Portret
Bij het tot stand komen van de Auteurswet is bepaald dat onder een portret wordt verstaan: 'een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is'. Het gaat hierbij vooral om de herkenbaarheid: iemand die de geportretteerde kent zou deze ook moeten herkennen in de afbeelding. Voor bekende Nederlanders is een beroep op hun portretrecht voornamelijk van belang gezien het commerciële oogmerk, oftewel: wanneer er geld verdiend wordt met hun bekendheid. In beginsel zul je als gameontwikkelaar toestemming nodig hebben om gebruik te maken van een herkenbare afbeelding van de betreffende persoon.
Naar mijn weten zijn er geen Nederlandse rechtszaken gevoerd over portretrechten in games. Wel zijn er de nodige andere Nederlandse zaken geweest over schending van portretrechten van bekende Nederlanders. Een bekend voorbeeld is de rechtszaak tu en Dutch Filmworks en Marco van Basten en Dennis Bergkamp. Deze laatste twee waren van mening dat Dutch Filmworks, door het uitbrengen van een dvd (“de mooiste doelpunten aller tijden” ) met de bekende voetballers op de cover, de portretrechten van de twee had geschonden. De rechtbank oordeelde dat de voetballers wel degelijk een commercieel belang hadden in de vorm van 'verzilverbare populariteit' en zich daardoor tegen het gebruik van hun portret konden verzetten.
Internationaal is er wel rechtspraak te vinden over het gebruik van een portret in games. Zo won de band No Doubt in 2010 een rechtszaak tegen Activision. Volgens de rechter had Activision niet het recht om de gelijkeni en van de bandleden in het hele spel Band Hero te gebruiken. Ook Courtney Love klaagde Activision al eens aan omdat haar voormalig echtgenoot, Kurt Cobain, bij andere nummers te zien was dan die van Nirvana. Gevolg: kort hierop kondigde Activision aan dat er geen bekende artiesten speelbaar zouden zijn in Guitar Hero 6.
Virtuele personages
De vraag bij games is natuurlijk of je dit portretrecht niet zou kunnen omzeilen door een virtueel personage of karikatuur te maken van een bekend persoon. Maar ook bij het creëren van een personage kan het portretrecht in het geding zijn. Dit is het geval indien het karakter uiterlijke kenmerken/gelijkeni en vertoont met de 'gelaatstrekken' van een persoon, zo blijkt uit het Ja zuster/nee zuster-arrest.
Als je bijvoorbeeld in een online RPG vergaande mogelijkheden hebt om een avatar te creëren, zou het mogelijk kunnen zijn, bijvoorbeeld middels een digitale foto, om een bekend persoon op een herkenbare wijze terug te laten komen in jouw avatar. Ook in een dergelijk geval zal een afweging moeten worden gemaakt om te bepalen of er commerciële belangen zijn geschonden. In de algemene voorwaarden van degelijke spellen zie je dan ook regelmatig staan dat het creëren van een dergelijke avatar verboden is.
Uit de rechtspraak blijkt dat ook een karikatuur, een humoristische voorstelling van een persoon met sterk overdreven kenmerken, is aan te merken als een portret. De wet schrijft voor dat een karikatuur niet gezien wordt als inbreuk 'mits het gebruik in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is.' Dit laatste is nogal vaag en verschaft de rechter de nodige ruimte om te interpreteren. Er zal dus steeds een belangenafweging plaatsvinden. Als de karikatuur commercieel schadelijk is voor een bekend persoon, kan dit al snel botsen met 'hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is.' Dit blijkt ook uit het Schaep-arrest, waarin het begrip 'verzilverbare populariteit' vrij ruim wordt geïnterpreteerd door de rechter en er volgens hem al snel sprake is van een redelijk financieel belang.
Een mooi voorbeeld van bovenstaande zijn de Mii's die gecreëerd kunnen worden in verschillende games op de Nintendo Wii en 3DS. Omdat op zowel realistische karakters als karikaturen portretrecht kan rusten, is ook hier weer sprake van een belangenafweging. Maak je een bekend persoon na, dan is de vraag of deze persoon herkenbaar is, en zo ja, of deze persoon een commercieel belang heeft om hier tegen op te treden. Hierbij speelt mee dat de Mii's verspreid kunnen worden door gebruik te maken van WiiConnect24. Maak je een onbekend persoon na speelt de vraag of zijn of haar privacy is geschonden. Tegenover deze belangen staat dan weer de vrijheid van meningsuiting van de gamer.
In beginsel zul je als game-ontwikkelaar en gamer dan ook toestemming nodig hebben om gebruik te maken, als de afbeelding van de betreffende persoon ook echt herkenbaar is in de game. Het is een lastige zaak om zonder toestemming een afbeelding, karakter of een karikatuur van een bekende Nederlander te gebruiken in een game, zonder afbreuk te doen aan zijn/haar commercieel belang. Wil je dus een game ontwikkelen waarin bekende Nederlanders (of zelfs karikatuur daarvan) elkaar te lijf gaan, vraag dan eerst om toestemming.
Over de auteur: Deze column is geschreven door Daan Kramer van Gamerecht.nl. In de columnreeks Gamerecht bekijkt hij de game-industrie vanuit een juridisch perspectief.